La responsabilidad contractual en el Derecho Público de los contratos estatales (página 2)

"Los contratos financiados con fondos de los organismos
multila-terales de crédito o celebrados con personas
extranjeras de Derecho Público u organismos de
cooperación, asistencia o ayuda internacionales,
podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en
todo lo relacionado con procedimientos de formación y
adjudicación y cláusulas especiales de
ejecución, cumplimiento, pagos y ajustes" 17.

Como se aprecia, en el caso colombiano, es en el campo
general del ejercicio de los derechos y de las obligaciones del
Estado como parte contratante y de los contratistas, donde la ley
busca que la actividad contractual cumpla los fines
Constitucionales, esenciales, del Estado Social y
Democrático de Derecho 18, a través del cual se
satisface el interés general, procurando, como finalidad
suprema, mayores niveles de crecimiento económico y
desarrollo social para la ciudadanía en su conjunto, y
particularmente para las "poblaciones vulnerables" a la luz del
artículo 13 Constitucional 19 que consagró el
derecho fundamental a la igualdad material cuyo desarrollo
jurisprudencial se encarga de consolidar el marco de principios
que rigen la actividad del Estado y de la sociedad para proteger
a quienes más necesiten (principio de solidaridad y
corresponsabilidad).

En esa idea, se desarrolla el presente trabajo que
pretende demostrar cómo el contrato estatal como
instrumento de ejecución de políticas
públicas de infraestructuras de desarrollo del transporte
justamente apunta a ese propósito de medio para la
consecución del fin del interés general, coadyuvar
al mejoramiento de la calidad de vida de la población en
pos de mejores condiciones de vida y de desarrollo
económico y social.

Tal afirmación induce a preguntarnos: y
¿qué es una política pública? Antes
de dar una respuesta a este interrogante central, ha de
pre-cisarse que Colombia es un país de enormes contrastes,
en el que el fenómeno del conflicto armado interno ha
dejado enormes flujos migra-torios de desplazamiento forzado que
concentran mayores niveles de población en las grandes y
medianas ciudades, las cuales tienen que acelerar el proceso de
su desarrollo de infraestructura y servicios públicos
básicos para responder no sólo a las exigencias del
mercado sino a los requerimientos de satisfacción de
necesidades básicas de la población, para lo cual
se requiere de manera crucial inversión social en
infraestructuras de transporte.

En términos comunes, se entiende por
política pública aquél mecanismo "que parte
de la estructuración de acciones construidas
parti-cipativamente en torno a un determinado interés
común y que trasciende intereses privados o corporativos"
20, pero también la política pública es una
forma de "articulación entre la sociedad civil y el
Estado… De acuerdo con algunas corrientes de análisis,
las políticas públicas deben constituirse en la
representación del consenso o forma de enlace entre la
sociedad civil, un sector social afectado por una
problemática, y el Estado" 21, proceso en el que Colombia
ha realizado un esfuerzo importante de descentralización
22 en la adecuación de sus normas desde la
Constitución Política en adelante, sin desconocer
las enormes realizaciones, especialmente en las décadas de
los años sesenta y setenta; pero hoy en día se
tiene un escenario muy complejo en general en el país, a
pesar de lo cual hay experiencias exitosas, por ejemplo, en el
campo de soluciones de infraestructuras de transporte masivo,
como es el caso de Bogotá y el Sistema de Transporte
Masivo del Tercer Milenio-TransMilenio.

En materia de infraestructura estratégica de
transporte, la Presidencia de la República 23
señaló que "El sector transporte representa un 5,5%
del PIB y tiene un gran valor estratégico, ya que vincula
actividades productivas, comerciales y sociales. Los principales
retos durante el cuatrienio 2002-2006 son: a) disminuir la
participación de los costos del transporte en el precio
final de las mercancías; b) integrar las zonas aisladas
con los centros de consumo y distribución para mejorar los
niveles de productividad, potenciar la explotación
agrícola y mejorar el nivel de vida en las
regiones; c) implementar mecanismos auto-sostenibles de
administración regional y transferir la infraestructura
de la red de transporte de interés departamental y
municipal; y d) disminuir los índices de accidentalidad,
así como los eventos de piratería, secuestros y
demás delitos cometidos en las vías" (negrilla y
subraya por fuera de texto).

Para el logro de los objetivos generales, el Gobierno
Nacional propuso poner en marcha "una estrategia integral que
incluye nuevas inversiones, cambios institucionales y
modificaciones a la regulación existente para
ponerla a tono con las exigencias del mercado mundial y la
negociación de los Tratados de Libre Comercio. Con ella se
espera, en última instancia, el fortalecimiento
institucional y la consolidación de los esquemas de
participación privada" en marcha; y para el logro de
objetivos básicos de "rehabilitación,
ampliación, mantenimiento y conservación de las
carreteras se promoverá la interconexión modal para
integrarlas con el ámbito regional, nacional e
internacional; se definirán las competencias
institucionales para lograr una administración eficiente y
unificada de la red de carreteras, y se fortalecerá el
proceso de participación privada en la ejecución de
proyectos de infraestructura" (negrilla y subraya por fuera
del texto original).

Como se puede apreciar, esos son criterios de
política pública que dan concreción a lo
planteado en el marco del Plan Nacional de Desarrollo, en cuya
parte general y en su plan de inversiones busca darles prioridad
al gasto público y a los medios que hacen sostenible el
crecimiento económico y desarrollo social, esto es, todo
el tema de infraestructura, a través de: (i) la red
nacional de carreteras; (ii) la red terciaria a cargo del Fondo
Nacional de Caminos Vecinales y la transferencia de sus funciones
a las entidades y autoridades territoriales; (iii) el impulso al
transporte urbano y masivo, sobre el que se pronuncia la
Presidencia de la República, en los siguientes
términos: "El transporte masivo en las ciudades
colombianas adolece de una serie de problemas explicados, entre
otros, por los siguientes factores: a) una sobre-oferta cercana a
35%; b) una elevada edad promedio de los vehículos; c) una
ineficiente utilización de la infraestructura existente; y
d) una de-ficiente gestión de tráfico.

"En general, las causas estructurales radican en la
debilidad insti-tucional de las autoridades encargadas de la
planeación, gestión, regulación y control de
tránsito y transporte. Con el fin de mejorar el servicio
de transporte público urbano, el Gobierno Nacional
transferirá a las ciudades las facultades para
administrarlo y estimulará la conformación de
empresas de transporte eficientes.

"Así mismo, se impulsará el desarrollo de
proyectos de gestión de tráfico para las ciudades
de más de 300 mil habitantes y de sistemas integrados de
transporte masivo para las grandes ciudades"; (iv) los nuevos
proyectos de sistemas integrados de transporte masivo,
sobre los que se centra la atención de este trabajo,
refiriéndose así: "El Gobierno Nacional
participará en el desarrollo de sistemas integrados de
transporte masivo. La inversión privada se
maximizará para cubrir, además de los costos de
equipos, operación y mantenimiento del sistema, la mayor
parte de los costos de inversión en infraestructura. El
faltante se cubrirá con recursos públicos, en cuyo
caso se considerará la financiación por parte del
sector privado con el respaldo de aportes futuros de la
Nación y los municipios. El Gobierno Nacional
cofinan-ciará asesorías para la
estructuración de los proyectos en los municipios que
muestren un avance efectivo en la implantación de
programas de gestión de tráfico y mantenimiento de
la infraestructura" y destaca que "En cumplimiento de los
compromisos adquiridos, el Gobierno Nacional continuará
apoyando la financiación de los proyectos de transporte
masivo de las ciudades de Bogotá (sistema TransMilenio) y
Cali", entre otros 24; y se avanzará en (v) el desarrollo
de otras modalidades de transporte como el subsector fluvial,
ferroviario, aéreo, marítimo (negrilla y subraya
por fuera del texto original).

Finalmente y como mecanismo de amplia utilidad y
beneficio para el interés general y los mayores
márgenes de armónica colaboración y
cooperación, están los mecanismos de
participación privada, sobre los que la Presidencia de la
República, citado, señaló: "La
vinculación de capital privado en el desarrollo de
proyectos de infraestructura se inició con la
Constitución de 1991. Para el sector de transporte las
leyes que reglamentaron los contratos de concesión fueron
sancionadas en 1993. A partir de entonces comenzó en firme
la participación privada en el sector. Si bien los
procesos de participación privada han hecho posible
alcanzar ambiciosas metas físicas, el impacto fiscal
producto de las garantías otorgadas en los contratos ha
venido creciendo de manera significativa (y preocupante) en los
últimos años". Y se presenta un análisis de
este tenor: "Las dificultades de las concesiones pueden
explicarse por tres razones principales: a) la deficiente
información técnica sobre los proyectos; b) la
inexistencia de un marco regulatorio adecuado; y c) la
sobreestimación de los tráficos. Pero estos
problemas no son insalvables. Si se consigue una adecuada
transferencia de riesgos al sector privado sobre la base de
mejores estudios de demanda, estudios técnicos detallados,
predios y licencias ambientales con anterioridad al inicio de la
construcción, se pueden superar los errores del pasado,
que deben ser percibidos como los costos de aprendizaje ligados a
la evolución del esquema de concesión.

"El Gobierno continuará con el desarrollo de
los programas de concesión, no sólo en
infraestructura vial, sino también en las otras
modalidades de transporte. Para ello, se fortalecerán
las entidades ejecutoras y concedentes con el fin de mejorar la
capacidad de gestión contractual. En síntesis,
se avanzará en la definición de una política
explícita de concesiones que asegure la obtención
de sus beneficios y racionalice el impacto fiscal para la
Nación".

Cabe señalar que el artículo 3 de la nueva
Ley del Plan, es decir, la Ley 1151 de 2007 "Por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010",
estableció: "Incorporación del Documento Estado
Comunitario Desarrollo para todos al Plan de Desarrollo
2006-2010. Téngase como parte integral de la parte
general del presente Plan Nacional de Desarrollo el documento
anexo denominado "Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010
Estado Comunitario: Desarrollo para Todos", elaborado por la
Presidencia de la República y el Departamento Nacional de
Planeación, con la participación del Consejo
Superior de la Judicatura, con las modificaciones efectuadas por
la presente ley". Esto significa que los objetivos arriba
señalados continúan vi- gentes.

La Sección Quinta de la Ley 1151 hace referencia
a la infraestructura del transporte, artículos 49 y
siguientes. Y específicamente, son de nuestro
interés los artículos 52, 53 y 56 que, en su orden,
indican:

"Artículo 52. Apoyo a los Sistemas de
Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuará
cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo
(SITMs) de Bogotá, Cali, Área Metropolitana del
Valle de Aburrá, Área Metropolitana de
Bucara-manga, Área Metropolitana de Centro Occidente,
Área Metropo- litana de Barranquilla, Cartagena, Soacha y
Cúcuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales
previamente adquiridos.

El Gobierno Nacional propenderá, en conjunto con
el sector privado, por conseguir los recursos para la
construcción de los proyectos de infraestructura;
analizará las condiciones particulares y los esfuerzos
fiscales locales que permitan impulsar los sistemas
estratégicos de transporte públicos (SETP) de
Ibagué, Pasto, Popa-yán, Neiva, Armenia, Santa
Marta, Manizales, Montería, Valledupar, Villavicencio,
Buenaventura y Sincelejo.

Parágrafo 1. Teniendo en cuenta el impacto
en el desarrollo económico, social, cultural y
urbanístico de los sistemas de transporte masivos en las
ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podrá
ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de
aumentar la cobertura de éstos de acuerdo con el Marco
Fiscal de Mediano Plazo.

Parágrafo 2. Los sistemas deben propender
por una operación segura, con el menor riesgo de
accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el
Fondo de Prevención Vial desarrollar programas que
alcancen este objetivo, con su adecuada difusión e
información.

Artículo 53. Sistema de Recaudo. Los
sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la
Nación, adoptarán un sistema de recaudo
centralizado que integre los subsistemas de transporte
complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que
lo permitan y preferiblemente el sistema de pago electró-
nico.

Para efectos del presente artículo, se entiende
como subsistema de transporte complementario el sistema de
transporte público colectivo que atiende la demanda de
transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte
masivo. Así mismo, se entiende como recaudo centralizado
aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros
provenientes de la tarifa del servicio de transporte en un
pa-trimonio autónomo o en cualquier otro sistema de
administración de recursos.

Parágrafo 1. Mediante el sistema de
recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el
sistema de transporte podrá captar recursos de la tarifa
del subsistema de transporte complementario, para la
reducción de la sobreoferta de transporte. Dicha
sobreoferta se determinará técnicamente mediante el
análisis de la oferta y demanda.

Parágrafo 2. En ningún caso los
operadores o empresas de transporte ni sus vinculados
económicos, entendidos como tales los que se encuentren en
los supuestos previstos por los artículos 450 a 452 del
Estatuto Tributario, podrán participar en la
administración de los recursos recaudados bajo este
concepto. La autoridad competente cancelará las
habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren
al sistema de recaudo centralizado. (…)

Artículo 56. Concesión Obras de
Infraestructura. Toda concesión de obras de
infraestructura otorgada por la Nación deberá tener
previamente establecidos por la Entidad Estatal
responsable los siguientes requisitos: información
suficiente para garantizar la transparencia y objetividad del
contrato de concesión, identificación de riesgos y
mecanismos precisos para la solución de conflictos"
(negrilla y subraya por fuera del texto original).

Lo anterior implica, sin duda, redoblar esfuerzos
innovadores en lo relativo a los criterios orientadores de la
política pública y el modelo contractual estatal,
al que se recomienda una serie de previsiones como la
identificación, asignación y distribución de
riesgos, unos eficientes y expeditos mecanismos de
solución de conflictos, así como el fortalecimiento
de los procesos de planeación en la actividad contractual.
Es decir, han de construirse unas líneas generales de
acción que den mayor espacio a los escenarios
institucionales para la toma de decisiones sobre la base de dos
principios centrales: (i) eficiencia y (ii) transparencia de la
administración pública.

Así lo expresa y desarrolla de manera amplia el
Consejo Nacional de Política Económica y Social
-CONPES-, como órgano consultor del Gobierno Nacional, en
el Documento CONPES Nº 3249 del 20 de octubre del año
2003, que señala las directrices de la "Política de
Contratación Pública para un Estado Gerencial".
Dicha política se desarrolla en el marco del Plan Nacional
de Desarrollo vigente 25, como exigencia de la
Constitución Política 26, que va directamente
vinculado con el ejercicio ciudadano y democrático del
voto programático 27 en Colombia; esto quiere decir que se
ejerce el derecho político al voto por el programa de
Gobierno que presentan y que dejan a consideración de la
ciudadanía los candidatos a los cargos de elección
popular en Colombia, y si algo se considera como posibilidad
política a través de los mecanismos
democráticos de participación son las justas
aspiraciones de la ciudadanía de resolver sus más
elementales necesidades como la prestación de servicios
públicos tan directamente relacionados con su calidad de
vida y bienestar general.

Parte de esas necesidades básicas descansan,
además de tener agua potable, alcantarillado, salud,
educación, vivienda digna, empleo y un medio ambiente
sano, en toda la red de infraestructura que haga posible
transportar alimentos, materias primas, medicinas y otros
elementos básicos de la vida cotidiana; esto es
también poder transportarse a sus lugares de trabajo y a
sus hogares cómodamente desde el punto de vista del
servicio y sus costos.

En ese sentido, a través de las infraestructuras
del transporte en Colombia, en dirección a la
satisfacción de necesidades públicas/sociales, se
busca el suministro de un servicio esencial para la comunidad y
su desarrollo, en el cual la administración pública
se ocupa de garantizar a los ciudadanos el suministro eficiente y
sostenible de infra-estructuras de transporte, y el sector
privado se compromete a invertir en lo público, como una
opción de servicio en el marco de la responsabilidad
social y de rentabilidad para aunar esfuerzos de uno y otro en la
consecución de los fines del Estado 28.

Tal propósito requiere enormes inversiones
financieras en las que interviene no sólo el capital
estatal público en donde a veces, ante la insuficiencia
presupuestal para financiar este renglón de
infraes-tructuras del transporte, se toma la adopción del
endeudamiento interno o externo, pero también está
el capital privado proveniente de inver-sionistas nacionales o
extranjeros que exigen a la administración pública
seguridad jurídica para el logro de los cometidos
estatales y de la garantía de su inversión
privada.

1.2. El contrato estatal como
instrumento de seguridad jurídica

Se indicó inicialmente que la seguridad
jurídica es un principio universalmente reconocido en los
ordenamientos jurídicos del mundo, y que la
definición más elemental, práctica y
sencilla señala que esta no es más que la certeza
práctica del Derecho. Es decir, hay unas normas que
permiten conocer claramente unas reglas del juego de la
contratación estatal, para que el inversionista privado
pueda invertir seguramente y a la vez colaborar con el Estado en
la prestación de bienes y servicios.

Nótese que desde el Derecho Civil de las
Obligaciones, "la esencia funcional del contrato reside en su
carácter de acto de disposición de intereses
jurídicamente relevantes; en tal sentido es una especie de
un género más amplio: el negocio jurídico
donde se manifiestan las ten-siones entre la autonomía
particular y la imposición normativa. Cuadro que muestra a
los particulares provistos socialmente de un conjunto de
intereses y derechos, como también del poder de regularlos
conforme a sus propios designios; poder de disposición o
de disponibilidad no creada por el ordenamiento, sino reconocida
primero por la sociedad y luego por aquél, que, por lo
demás, determina su extensión y profundidad, con
arreglo a su concepción y empleo contingentes del
interés público" 29.

En esa dirección se tiene, en primer lugar, que
el tema contractual es punto obligado de análisis respecto
de las obligaciones y derechos que surgen para las partes
(contratante y contratista) al acordar unos mínimos
contractuales que han de producir realizaciones concretas para
dar cumplimiento al objeto pactado; en ese espacio, hay seguridad
jurídica para las partes, en cuanto que lo acordado
responda efectivamente al requerimiento del servicio que se
presta o del bien que se entrega.

Ahora bien, desde lo público regulado por la
Administración Estatal, la contratación
administrativa tiene amplios impactos sociales a partir de los
derroteros que se signan a la acción del Estado, esto es,
a una determinada forma de Estado, que en Colombia la propia
Carta Política ha definido de forma inequívoca como
Estado Social de Derecho, al tenor de los artículos 1 y 2
Superiores.

Pero, además, esa forma de Estado, que proyecta
su acción a partir de políticas públicas
macroeconómicas y sociales 30, se organiza en lo
público a través de lo que se conoce como
función administrativa, entendida esta en el marco de la
Constitución Política como aquella que está
"al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones. Las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La administración
pública, en todos sus órdenes, tendrá un
control interno que se ejercerá en los términos que
señale la ley" 31 y desde el Código Contencioso
Administrativo, como "el cumplimiento de los cometidos estatales
como lo señalan las leyes, la adecuada prestación
de los servicios públicos y la efectividad de los derechos
e intereses de los administrados, reconocidos por la ley"
32.

Además se establece como criterios
orientadores 33 de las actuaciones administrativas su
desarrollo con arreglo a los principios de economía,
celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y
contradicción y, en general, conforme a las normas de la
parte primera del Estatuto Contencioso Administrativo.

En ese marco de normas expresas e imperativas, que
ofrecen seguridad a las partes, desde el Código
Contencioso Administrativo, el principio de
economía tiene en cuenta: (i) que las normas de
procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones; (ii) que
los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor
cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; (iii) que no
se exijan más documentos y copias de los estrictamente
necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación
personal sino cuando la ley lo ordene en forma
expresa.

En virtud del principio de celeridad: (i) las
autoridades tendrán el impulso oficioso de los
procedimientos; (ii) suprimirán los trámites
innecesarios; utilizarán formularios para actuaciones en
serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que
ello releve a las autoridades de la obligación de
considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. El
retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria
34, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado,
sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al
funcionario.

En virtud del principio de eficacia, se
tendrá en cuenta: (i) que los procedimientos deben lograr
su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos
puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las
nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán
sanearse en cualquier tiempo a petición del
interesado.

En virtud del principio de imparcialidad las
autoridades deberán actuar teniendo en cuenta: (i) que la
finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar
los derechos de todas las personas sin ningún
género de discriminación; por consiguiente,
deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el
orden en que actúen ante ellos.

En virtud del principio de publicidad, las
autoridades: (i) darán a conocer sus decisiones mediante
las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan
este código y la ley.

En virtud del principio de contradicción:
(i) los interesados tendrán oportunidad de conocer y de
controvertir esas decisiones por los medios legales.

Estos principios servirán para resolver las
cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las
reglas de procedimiento. Las autoridades deberán observar
estrictamente los principios consagrados en estas
normas.

Lo propio hace el Estatuto Contractual -Ley 80 de
1993- en su artículo 23, al señalar que "Las
actuaciones de quienes intervengan en la contratación
estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de
transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad
con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que
regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas
de interpretación de la contratación, los
principios generales del Derecho y los particulares del Derecho
Adminis- trativo".

En ese orden de ideas, el artículo 24 hace
referencia al principio de transparencia, el cual fue
Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de
este principio que tuvo una última modificación
gracias al artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, la
escogencia del contratista por regla general siempre se realiza a
través de licitación pública, concurso de
méritos y selección abreviada, salvo los casos que
la propia norma determina como los contratos que puede suscribir
directamente la Administración, esto es aquellos: (i) de
empréstito; (ii) interadministrativos con excepción
del contrato de seguro; (iii) de prestación de servicios
profesionales; (iv) de arrendamiento o adquisición de
inmuebles; (v) de urgencia manifiesta; (vi) contratos para el
desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas; (vii) de bienes y servicios que se requieran
para la defensa y seguridad nacional; (viii) cuando no exista
pluralidad de oferentes.

Ahora bien, como parte de los procesos de
democratización de la contratación estatal, la
norma prevé que en "los procesos contractuales los
interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir
los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten,
para lo cual se establecerán etapas que permitan el
conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de
expresar observaciones" 35, pero que además "las
actuaciones de las autoridades serán públicas y los
expedientes que las contengan estarán abiertos al
público, permitiendo en el caso de licitación el
ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la
Constitución Política" 36.

Protegiendo el principio de publicidad de las
actuaciones administrativas, "Las autoridades expedirán a
costa de aquellas personas que demuestren interés
legítimo, copia de las actuaciones y propuestas recibidas,
respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes,
procedimientos y privilegios" 37.

También establece la norma los requisitos y
procedimientos exigibles durante el proceso licitatorio,
señalando entre otras cosas que "Se definirán
reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la
confección de ofrecimientos de la misma índole,
aseguren una esco-gencia objetiva y eviten las declaratorias de
desierta de la licitación", lo cual ofrece seguridad
jurídica a las partes. Sobre este literal b) del numeral 5
del citado artículo 24, hubo pronunciamiento de la Corte
Constitucional declarando su exequibilidad según Sentencia
C-932 de 2007, "en el entendido de que los principios de
transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que
dentro de los factores de escogencia o criterios de
ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan
medidas de acciones afirmativas".

También es un principio de seguridad
jurídica para la contratación estatal, el
definir "con precisión las condiciones de costo y calidad
de los bienes, obras o servicios necesarios para la
ejecución del objeto del contrato", así como no
incluir "condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni
exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes
y documentos que se suministren" y definir "reglas que no
induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan
la formulación de ofrecimientos de extensión
ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad",
así como definir "el plazo para la liquidación del
contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su
objeto, naturaleza y cuantía" 38.

Es el inciso final del artículo 24 el que
advierte que "Serán ine-ficaces de pleno derecho las
estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan
lo dispuesto en este numeral 5 del artículo 24 de la Ley
80 de 1993 o dispongan renuncias a reclamaciones por la
ocurrencia de los hechos enunciados. También la norma
precisa lo re-lativo a la publicidad de la actividad contractual
en la etapa licitatoria, haciendo exigible que en los pliegos de
condiciones se señalen claramente las reglas de
adjudicación del contrato 39.

Como criterio que contribuye a darles seguridad
jurídica a las partes, se exige que "Los actos
administrativos que se expidan en la actividad contractual con
ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se
motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo
serán los informes de evaluación, el acto de
adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de
escogencia" 40.

Y seguidamente establece una serie de parámetros
de comportamiento y control del ejercicio de la función
pública durante la actividad precontractual 41.

El legislador igualmente regló el principio de
responsabilidad 42, señalando que en virtud de este
principio "(1) Los servidores públicos están
obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del
objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del
contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la
ejecución del contrato; (2) Los servidores públicos
responderán por sus actuaciones y omisiones
antijurídicas y deberán indemnizar los daños
que se causen por razón de ellas; (3) Las entidades y los
servidores públicos responderán cuando hubieren
abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los
correspondientes pliegos de condiciones, diseños,
estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando
los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma
incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o
decisiones de carácter subjetivo por parte de
aquellos".

Pero también hace parte de ese espacio necesario
de seguridad ju-rídica el que "Las actuaciones de los
servidores públicos estarán presididas por las
reglas sobre administración de bienes ajenos y por los
mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la
ética y a la justicia" 43 y que "La responsabilidad de la
dirección y manejo de la actividad contractual y la de los
procesos de selección será del jefe o representante
de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las
juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las
corporaciones de elección popular, a los comités
asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la
misma" 44.

En cuanto a la responsabilidad que corre por cuenta de
los contratistas la norma establece que "Los contratistas
responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen
condiciones económicas y de contratación
artificialmente bajas con el propósito de obtener la
adjudicación del contrato" 45, pero además
"responderán por haber ocultado al contratar,
inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber
suministrado información falsa" y "responderán y la
entidad velará por la buena calidad del objeto contratado"
46.

El Documento CONPES Nº 3249, ya citado,
señala que una nueva política regulatoria de la
actividad contractual estatal, debe partir del principio
según el cual debe existir "unidad de criterio" en torno
al conjunto regulatorio, de tal manera que las normas sigan el
curso de los paráme-tros uniformes y una estructura
preestablecida en la actividad contractual en su conjunto, en
ello descansa, la seguridad jurídica de las
partes.

En fin, la seguridad jurídica no es nada distinto
a un valor democrático que produce certeza y confianza de
los ciudadanos frente a unas reglas claras de derecho
integradoras de un sistema normativo que garantizan el
funcionamiento organizado de una sociedad en torno no sólo
del contrato social, sino de las relaciones contractuales entre
el Estado y los particulares.

1.3. El Estado contratante como
garantía de la prestación de servicios
públicos y como ejecutor del presupuesto público de
inversión: El contrato de obra
pública

Previa la definición jurídica del contrato
de obra cabe mencionar la relevancia que este contrato tiene en
el ámbito social. Mediante el contrato de obra se
construye la infraestructura (puentes, carreteras, edificios,
planes de vivienda, aeropuertos, hospitales, escuelas, represas,
vías públicas, acueductos, alcantarillados, redes
de telefonía, gaseo-ductos, poliductos, redes de
electricidad, puertos, etc.); esto es, obras públicas que
dinamizan la vida económica del país, democratizan
los procesos de contratación pública, se generan
fuentes de empleo y genera índices progresivos de
desarrollo humano y social: lo cual, sin duda, influye en nuevas
formas de organización social, mejoramiento de calidad de
vida y desarrollo sostenible con protección del medio
ambiente 47. Esto significa que la tradicional visión del
contrato de obra dentro de la estricta esfera del Derecho Privado
trasciende al Derecho Pú- blico en la medida en que se
conecta directamente con la prestación de servicios
públicos esenciales 48 y estos a su vez con los
índices de calidad de vida de la población en
general.

A manera de ejemplo, en Colombia, la
Constitución Política de Colombia
expresamente señala en su artículo 51 que todo
colombiano tiene derecho a vivienda digna y que el Estado
fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este
derecho y promoverá planes de vivienda de interés
social, sistemas adecuados de financiación a largo pla-zo
y formas asociativas de ejecución de estos programas de
vivienda 49.

Ahora bien, en materia civil, en cuya base descansa la
génesis de todos los contratos incluidos los estatales y
sobre lo cual el legislador de 1993 hizo expresa remisión,
por virtud de los artículos 13 y 77 del Estatuto
Contractual Colombiano -Ley 80 de 1993-.

Desde el campo meramente civil, se puede apreciar, un
cuerpo normativo que irradia todo el sistema contractual,
consagrado en el Código Civil Colombiano, el cual en
Título II se ocupa de los requisitos para obligarse, esto
es, que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, siendo necesario: (i) que sea
legalmente capaz; (ii) que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
(iii) que recaiga sobre un objeto lícito y (iv) que tenga
una causa lícita y que la capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra 50.

Adicionalmente, en su Título XII consagra el
régimen general de obligaciones y sus efectos y se
señala, expresamente, que "Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales"
51, pero además, que "Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a
ella" 52.

A manera de comentario, la doctrina italiana nos
enseña también que la noción de contrato
como autorregulación de relaciones jurídicas
patrimoniales ve en el contrato una norma negocial, más
precisamente una regla jurídica creada por los interesados
y destinatarios de la misma regla. Esta idea de norma privada
parece también haber sido retomada por el Código en
la previsión conforme a la cual el contrato "tiene fuerza
de ley entre las partes" 53. Así la disposición
civil o ne-gocial expresa el principio de la autonomía
privada de la voluntad y se asiste de un carácter
individual y concreto; entretanto, la norma de Derecho
Público manifiesta el principio de autoridad
pública y tiene un carácter general y
abstracto.

Ahora bien, en el ámbito del Derecho Privado o
del Derecho Civil colombiano, que establece las normas de orden
sustancial y procesal para regular las relaciones que se derivan
del ejercicio de derechos y obligaciones entre particulares y
decide los conflictos que de ellas se derivan, la doctrina
colombiana 54, particularmente en materia civil, se ocupa del
contrato de obra civil, señalando que "dentro de las otras
categorías de contratos de arrendamiento, que trata el
Código Civil, solamente son importantes para su estudio
los contratos para la confección de obra material,
regulados en los artículos 2053 a 2062 55 y de
construcción, artículo 2060 56, del Capítulo
VIII del Estatuto Civil Colombiano" (negrilla por fuera del texto
original).

Cabe Señalar, que el contrato desde la
legislación civil comparte características comunes
del contrato de arrendamiento, en la medida en que forma parte de
dicho acto jurídico. Por tal razón el contrato de
obra civil es consensual, bilateral, oneroso y conmutativo,
principal y nominado.

El contrato de obra, como acto jurídico
consensual, se perfecciona con el acuerdo de las partes, de la
parte que ordenó la obra y el precio que se pacta tal como
se estipula en el artículo 2053 del Código Civil
colombiano.

Ahora bien, a falta de estipulación del precio,
se aplica lo señalado en el artículo 2054 del
Código Civil; esto es, se presume que las partes han
convenido el que ordinariamente se pacta por una obra con
similares características o el que se estime equitativo a
juicio del perito. El precio, entonces, se constituye en la
esencia del contrato civil de obra. Así, el contrato de
obra, en tanto, integra una serie de elementos constitutivos de
la relación contractual; en primer lugar, es un acto
jurídico, produce efectos entre las partes que se
vinculan mediante un acuerdo de voluntades. En segundo lugar,
implica la realización o ejecución de obras
materiales como objeto contractual. En tercer lugar, quien
ejecuta la obra, persigue una remuneración, que
representa el precio, como se indicó, elemento esencial de
este tipo de contrato o de acto jurídico. En cuarto lugar,
no hay subordinación ni representación, lo
cual significa que hay plena independencia y autonomía por
parte de quien ejecuta la obra, es decir, estamos ante una
independencia jurídica plena. El contratista ejecuta la
obra dentro de un tiempo determinado y pactado pero lo puede
hacer en los precisos términos que determine éste,
sin interferencia del contratante, sin someterse a un horario o
patrón determinado de trabajo. Tampoco ejerce el
contratista re-presentación alguna, porque el ejercicio de
su responsabilidad se limita a realizar una obra directamente
para el dueño, con las consecuencias que conlleva la
ejecución del trabajo y los daños que se causen en
el curso de la obra corren por su cuenta, comoquiera que responde
ante terceros; el contratante se mantiene al margen de
esto.

Finalmente, para la conformación de este acto
jurídico/contrato de obra civil, son indispensables para
la celebración del contrato de obra civil, la capacidad,
el consentimiento y la causa lícita, como requisitos
esenciales, sustanciales del contrato civil y del derecho de
obligaciones 57.

En suma, en las disposiciones del Código Civil y
el Estatuto Contractual -Ley 80 de 1993- relativas al contrato de
obra se encuentra lo siguiente:

Legislación Civil

El contrato de obra es un acto jurídico en virtud
del cual una persona se obliga para con otra a realizar una obra
material determinada, bajo una remuneración y sin mediar
ni subordinación ni poder de
representación.

Legislación Contractual Estatal

El contrato de obra es aquel que celebra una entidad
estatal con el fin de construir, dar mantenimiento, instalar, y
en general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad
de ejecución y pago.

Como se puede apreciar, la normatividad en la
legislación civil y en la legislación contractual
tiene la misma finalidad. Ahora bien, en materia civil, el
contrato de obra se integra por varios elementos constitutivos y
obligaciones, pero además la legislación civil
colombiana hace una importante diferenciación entre
contrato de obra y construcción.

Ahora bien, como contrato bilateral, el contrato de obra
impone a las partes obligaciones recíprocas
así:

Contratista o artífice

(1) La realización de la obra
encomendada.

(2) La entrega de la obra en el tiempo
estipulado.

Contratante o dueño

(1) Pagar el precio de la obra.

(2) Cooperar con la confección de la
obra.

(3) Recibir la obra.

Vale la pena comentar, en primer lugar, que la obra debe
ser realizada atendiendo lo pactado sin defectos que impidan su
uso o le resten utilidad. De otro lado, el contratista debe
procurar por todos los medios cumplir con el plazo pactado so
pena de caer en incumplimiento, lo cual da lugar a exigir su
cumplimiento o su resolución 58. En ambos casos con
indemnización de perjuicios; esto, por tratarse de una
obligación de resultado, pero también se debe tener
en cuenta que el artículo 2058 del Código Civil
permite que el reconocimiento se haga por partes cuando
contratista y contratante o dueño así lo han
pactado.

Igualmente, merece la atención que el
dueño debe concurrir al recibo de la obra de acuerdo con
los términos pactados en el contrato, y de no hacerlo
asume los riesgos de que los materiales y el estado de la obra
corran por su cuenta, pero adicionalmente, si el dueño,
contratante o comitente alega que la obra no se ejecutó
debidamente, las partes nombrarán uno o varios peritos que
decidan sobre el reparo hecho. Si dicha inconformidad prospera,
esto es, que los peritos encuentran que tiene razón quien
alega la inconformidad, el contratista se obliga a reparar, a
hacer de nuevo la obra si así lo acepta el dueño o
a indemnizar los perjuicios causados. Respecto de los materiales
que se necesiten se restituirán de igual calidad o se
compensarán en dinero.

En cuanto a los riesgos de los materiales para la obra,
la regla es la del artículo 2057 en concordancia con el
artículo 2053 del Código Civil colombiano, que
expresamente señala que la pérdida de la materia
recae sobre su dueño y se dispone, además, que el
peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino
desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora
de declarar si la aprueba o no, cuando es el artífice el
que suministra los materiales para el diseño de la
obra.

También, para aproximarse al tema de la
contratación estatal, es necesario acercarse a un
conjunto de normas que integran el Ordenamiento Jurídico
Colombiano, esto es, normas civiles, comerciales, disciplinarias,
fiscales y penales. Se aprecia, en lo precedente, el acercamiento
a las normas civiles y comerciales. Desde el Estatuto Contrac-
tual -Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007-, el
artículo 13 de la primera ley, al hacer referencia a la
normatividad aplicable a los contratos estatales, señala
que los contratos que celebren las entidades estatales, a que se
refiere el artículo 2 del mismo Estatuto, esto es, la
Nación, las regiones, los departamentos, las provincias,
el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios
indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por
ciento (50%), así como las entidades descentralizadas
indirectas y las demás personas jurídicas en las
que exista dicha participación pública mayoritaria,
cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos
los órdenes y niveles; el Senado de la República,
la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la
Contraloría General de la República, las
contralorías departamentales, distritales y municipales,
la Procuraduría General de la Nación, la
Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios,
los departamentos administrativos, las superintendencias, las
unidades administrativas especiales y, en general, los organismos
o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para
celebrar contratos, se regirán por las disposiciones
comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en la Ley 80 de 1993 (subraya y
negrilla por fuera del texto original).

De otra parte, el artículo 77 de la citada Ley 80
hace referencia a la normatividad aplicable en las actuaciones
administrativas, y advierte que en la medida en que sean
compatibles con la finalidad y los principios del Estatuto
Contractual, las normas que rigen los procedimientos y
actuaciones en la función administrativa (Código
Contencioso Administrativo) serán aplicables en las
actuaciones contractuales. A falta de éstas,
regirán las disposiciones del Código de Proce-
dimiento Civil y que adicionalmente, los actos
administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de
la actividad contractual sólo serán susceptibles de
recurso de reposición 59 y del ejercicio de la
acción contractual 60, de acuerdo con las reglas del
Código Contencioso Administrativo.

Señala, además, los mecanismos que
protegen el debido proceso, respecto del acto de
adjudicación contractual, previniendo que la vía no
es la gubernativa, sino la jurisdiccional, mediante la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho 61,
según las reglas del Código Contencioso
Administrativo, y advierte que para el ejercicio de las acciones
contra los actos administrativos de la actividad contractual no
es necesario demandar el contrato que los origina.

También, el artículo 8 del Decreto
Nacional Nº 679 del 28 de marzo de 1994, reglamentario de la
Ley 80 de 1993, se refiere a la normatividad aplicable a los
contratos estatales y dice que los contratos estatales se
sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no
reguladas en dicha Ley, a las disposiciones civiles y
comerciales, y que en las materias no reguladas por la Ley 80, se
aplicará la legislación comercial cuando el
contrato tenga el carácter de mercantil, de acuerdo con lo
dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código
de Comercio, y que en caso contrario se aplicará la
legislación civil.

De otro lado, el artículo 13 de la Ley 1150 de
2007, que introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia
en la Ley 80 de 1993 y dictó otras disposiciones generales
sobre la contratación con recursos públicos, hace
referencia a los principios generales de la actividad contractual
para entidades no sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y
dispone que las entidades estatales que por disposición
legal cuenten con un régimen contractual excepcional al
del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pú-blica, aplicarán, en
desarrollo de su actividad contractual, acorde con su
régimen legal especial, los principios de la
función administrativa y de la gestión fiscal de
que tratan los artículos 209 62 y 267 63 de la
Constitución Política, respectivamente según
sea el caso, y estarán sometidas al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratación estatal.

Como se anuncia, otros Estatutos que se relacionan con
la aplicación del Estatuto Contractual son el penal 64, de
conformidad con las reglas establecidas en el artículo 22
numeral 6, al hacer referencia expresa, en lo atinente a las
sanciones aplicables que impone la administración, sin
perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, en caso de
demostrarse que la presentación de documentos e
informaciones para la inscripción, calificación o
clasificación no correspondan a la realidad 65.

De otra parte, el artículo 50 se refiere a la
responsabilidad de las Entidades Estatales, precisando que las
entidades responderán por las actuaciones, abstenciones,
hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y
que causen perjuicios a sus contratistas, y que en tales casos
deberán indemnizar la disminución patrimonial que
se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia,
beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista
66.

El artículo 51 de la Ley 80, bien vale la pena
citarlo, comoquiera que establece que los servidores
públicos responderán disciplinaria, civil y
penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación
contractual en los precisos términos que determinan la
Constitución Política 67 y la ley.

El artículo 52, al aludir a la responsabilidad de
los contratistas, establece imperativamente que los contratistas
responderán civil y pe-nalmente por sus acciones y
omisiones en la actuación contractual en los
términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales
responderán por las acciones y omisiones de sus
integrantes, en los términos del artículo 7 de la
Ley 80 68.

El artículo 53 fija las responsabilidades para
los Consultores, Interventores y Asesores Externos, indicando que
responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría,
interventoría, o asesoría, como por los hechos u
omisiones que les fueren imputables y que causen daño o
perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y
ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan
ejercido o ejerzan las funciones de consultoría,
interventoría o asesoría.

El artículo 55 se refiere a la
prescripción de las Acciones de Responsabilidad
Contractual, afirmando que la acción civil derivada de las
acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50,
51, 52 y 53 de la Ley 80 de 1993 prescribe en el término
de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de
los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en
diez (10) años y la acción penal prescribirá
en veinte (20) años).

El artículo 56 hace expresa manifestación
sobre la responsabilidad penal de los particulares que
intervienen en la Contratación Estatal y señala que
para efectos penales, el contratista, el interventor, el
consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen
funciones públicas en todo lo concerniente a la
celebración, ejecución y liquidación de los
contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo
tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa
materia señala la ley para los servidores
públicos.

El artículo 57 no hace otra cosa que referirse a
la infracción de las Normas de Contratación,
aludiendo la tipificación de las conductas de
violación del régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades 69; interés indebido en
la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de
requisitos legales 70, cuyos tipos penales se pueden apreciar en
los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal, con
penas de cuatro (4) a doce (12) años y con multas de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabi-litación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12)
años a los servidores públicos que incurran
mediante estas conductas en la celebración indebida de
contratos estatales, penas y multas que como se verá en el
respectivo acápite fueron aumentadas por el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

El artículo 58 hace expresa relación a la
previsión de sanciones, como consecuencia de las acciones
u omisiones que se les impute a los servidores públicos,
al contratista, el interventor, el consultor y el asesor externo
en relación con su actuación contractual, y sin
perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la
Constitución Política, quienes se harán
acreedoras a: 1º.- En caso de declaratoria de
responsabilidad civil 71, al pago de las indemnizaciones
en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial
competente. 2º.- En caso de declaratoria de
responsabilidad disciplinaria, a la destitución.
3º.- En caso de declaratoria de responsabilidad civil o
penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los
servidores públicos quedarán inha-bilitados para
ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar
contratos con las entidades estatales por diez (10) años
contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva
sentencia. A igual sanción es-tarán sometidos los
particulares declarados responsables civil o penal-mente 72;
4º.- En los casos en que se hubiere proferido medida de
aseguramiento en firme, o elevado pliego de cargos, la autoridad
compe- tente podrá, con el propósito de
salvaguardar la recta administración pública,
suspender provisionalmente al servidor público imputado o
sindicado hasta por el término de duración de la
medida de aseguramiento o de la investigación
disciplinaria 73; 5º.- En el evento en que se hubiere
proferido medida de aseguramiento en firme a un particular, por
acciones u omisiones que se le imputen en relación con su
actuación contractual, se informará de tal
circunstancia a la respectiva Cámara de Comercio que
procederá de inmediato a inscribir dicha medida en el
registro de proponentes. El jefe o representante legal de la
en-tidad estatal que incumpla esta obligación,
incurrirá en causal de mala conducta; 6º.- En el
evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en
firme al representante legal de una persona jurídica de
Derecho Privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se
le imputen en relación con su actuación
contractual, aquella quedará inha-bilitada para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales por todo el
término de duración de la medida de aseguramiento.
Si se profiere Sentencia condenatoria contra dicho representante
legal, la persona jurídica quedará inhabilitada
para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales
por diez (10) años contados a partir de la fecha de
ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción
estará sometida la persona jurídica declarada
civilmente responsable 74 por razón de hechos u omisiones
que se le imputen en relación con su actuación
contractual) 75; artículo 63 (Visitas e Informes). La
Procuraduría adelantará visitas a las entidades
estatales oficiosamente y con la periodicidad que demanden la
protección de los recursos públicos y el imperio de
la moralidad, legalidad y honestidad en la administración
pública. Durante las visitas, cuya realización se
divulgará ampliamente, se oirá a las asociaciones
gremiales y comunitarias del lugar y se dará oportunidad a
los administrados para que hagan las denuncias y presenten las
quejas que a bien consideren, entre otras cosas.

El artículo 64 establece la participación
de la Fiscalía General de la Nación, bien sea de
oficio o por denuncia, investigando las conductas constitutivas
de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a
los presuntos infractores ante los jueces competentes. La
Fiscalía General de la Nación, en Colombia, tiene
Unidades Especializadas para la investigación y
acusación de los hechos punibles que se cometan con
ocasión de las actividades contractuales de que trata la
Ley 80 de 1993.

En cuanto al control fiscal 76, el
artículo 65 del Estatuto Contractual señala que la
intervención de las autoridades de control fiscal se
ejercerá una vez agotados los trámites
administrativos de legalización de los contratos 77 y que
igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas
correspondientes a los pagos originados en los mismos, para
verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones
legales. Una vez liquidados o terminados los contratos,
según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un
control financiero, de gestión y de resultados, fundados
en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales 78.

En materia disciplinaria 79 según el
artículo 62, la Procuraduría General de la
Nación y los demás agentes del Ministerio
Público, de oficio o a petición de cualquier
persona, adelantarán las investigaciones sobre la
observancia de los principios y fines de la contratación
estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a
obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes
quebranten tal normatividad. De otra parte, el artículo 63
indica que la Procuraduría adelantará visitas a las
entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que
demanden la protección de los recursos públicos
y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la
administración pública, entre otras
cosas.

Abordado de forma general, desde distintas fuentes, el
marco jurídico de la contratación administrativa,
se anota en lo relativo al contrato de obra con entidades
estatales que el artículo 32 numeral 1 de la Ley 80 de
1993, establece su regulación, señalando
expresamente que son aquellos que celebran las entidades
estatales, como ya se indicó, citadas en el
artículo 2 del mismo estatuto contractual, cuya finalidad
se dirige a la ejecución de cualquier clase de obra
material y en cuya relación contractual entre las partes
se incluyen las denominadas "cláusulas excepcionales",
regladas en el artículo 14 del estatuto contractual -Ley
80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007- norma que
establece los criterios para la terminación,
interpretación y modificación unilaterales y
caducidad del contrato y cuya aplicación aun sin estar en
el texto escrito del contrato se entienden incorporadas por
disposición expresa del citado canon 14.

En ese sentido, en el campo del Derecho Público,
en las relaciones contractuales de la díada
Estado/particulares, en Colombia, aunque se predican formas de
relación de armónica colaboración de
aquellos a este, en la finalidad del interés general como
principio supremo constitucional, también es cierto que la
administración tiene una situación privilegiada o
de supremacía, como ya se indicó antes, en la
medida en que se reserva ciertas prerrogativas, que le permiten
tener control sobre la ejecución del objeto y las
obligaciones contractuales, como quiera que la relación
contractual no solo compromete una mejor prestación de
servicios y bienes públicos sino el erario público
que es patrimonio social, por el cual deben velar
íntegramente el Estado, sus servidores públicos o
los particulares que prestan servicios públicos o realizan
actividades tendientes a colaborar en lo público como
contratistas, interventores, consultores y asesores externos que
se obligan a observar rigurosamente los principios de la
función pública (art. 209 de la C.P.) y de la
contratación estatal (arts. 23 y ss. de la Ley 80 de
1993).

Pero además, por expreso mandato del
artículo 22 de la citada Ley 80, el contrato de obra
pública, salvo como lo señalan los
artículos 42 y 24 respectivamente y la Ley 1150 de 2007,
se declare la urgencia manifiesta entre otros, debe inscribirse
en el registro único de proponentes de las Cámaras
de Comercio y en caso de omitirse dicho requisito se
entenderá que no se ha satisfecho el requisito de
oponibili-dad mas no su perfeccionamiento. En consecuencia, tal
afirmación es concordante con lo dispuesto en el
artículo 903 del Código del Comercio de Colombia,
que a la letra indica: "En los negocios jurídicos
plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los
contratantes se encaminen a la obtención de un fin
común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de
uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el
negocio, a menos que su participación, según las
circunstancias, sea esencial para la consecución del fin
previsto".

Son requisitos sustanciales también del contrato
estatal de obra, la previa disponibilidad presupuestal, esto es
el certificado de disponibilidad presupuestal vigente conocido
como el CDP y una vez suscrito, se procede a verificar la
existencia de los requisitos de ejecución del contrato,
que son: a) La aprobación de las garantías; b) La
publicación del contrato; c) El registro presupuestal CRP;
d) El pago del impuesto de timbre, y e) El cumplimiento de todos
aquellos requisitos exigidos en el pliego de condiciones y el
contrato por proceder a su ejecución 80. La
excepción que dicha regla contrae, es la de vigencias
futuras atendiendo lo dispuesto por la ley orgánica de
presupuesto 81.

En suma, cabe precisar que el Estado Colombiano cumple
sus fines y cometidos en el campo de los proyectos estatales de
infraestructura, cuya base material es el contrato de obra
pública, a partir de la inversión pública
directa de recursos, bajo un sistema mixto: recursos
públicos y recursos privados o un sistema enteramente
privado. Este esquema, modelos de inversión y de
prestación de servicios públicos encuentra pleno
respaldo en el artículo 365 de la Constitución
Política de Colombia 82.

Sin duda, queda claro que la génesis del contrato
de obra pública yace en las normas civiles y comerciales;
así lo estiman de forma expresa los artículos 13 y
77 del Estatuto Contractual y la actividad contractual encuentra
mecanismos de control preventivo y coercitivo en otras fuentes
del Derecho, en las que confluyen directamente, la propia
Constitución Política, el Derecho Procesal Civil;
el Derecho Administrativo; el Derecho Penal, Fiscal y
Disciplinario. También sirven a su comprensión, la
Jurisprudencia Nacional y la Doctrina que ofrece análisis
explicativos de las normas para su correcta interpretación
y aplicación. Nuestras fuentes nacionales se nutren
además de la doctrina in-ternacional, particularmente la
española, referente ineludible de nuestra Carta
Política y otras normas que integran el ordenamiento
jurídico interno.

El Estado Colombiano focaliza la inversión
pública, por designio de la propia Carta Política,
en su artículo 366 83, en el gasto social, y confía
la necesaria ejecución de obras públicas cada vez
más y progresivamente al sector privado con capital
nacional o extranjero. Lo que queda claro es que la
legislación contractual no es específica, en esta
materia de obra pública por concesión, a diferencia
de otras legislaciones como la chilena, y entonces Colombia y
particularmente el poder legislativo, ante la magnitud de la
decisión política de escogencia del sistema privado
de obra pública por concesión, está en mora
de legislar de forma especial y suficiente sobre el tema, lo cual
les ahorraría al Estado y a la Administración,
acciones legales, costos y requerimientos sociales que surgen
como consecuencia de las dificultades propias de las condiciones
particulares de Colombia, por factores, entre otros, como su
geografía, topografía, idiosincrasias,
tecnologías y legislación.

Como se indicó de forma precedente, otra fuente
de gran riqueza, para el análisis del contrato desde sus
principios generales y universales y del contrato de obra
estatal, en particular, es la del Derecho Comparado, razón
por la cual resulta valioso en esa dirección acudir a la
Doctrina italiana, española y volver a la Doctrina
colombiana, que con ejemplos claros, permiten ver y entender
dichas similitudes.

Desde el Derecho Civil, y particularmente desde la
doctrina civilista italiana, se revela el contrato como: "el
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relación jurídica
patrimonial" 84. Pero además, es un acto de
"autonomía privada o negocio jurídico" 85, esto es,
el acto mediante el cual la persona dispone de la propia esfera
jurídica.

Como negocio jurídico, el contrato 86 se
estructura como bilateral o plurilateral; significa que "el
contrato es, precisamente, un negocio jurídico
bilateral o plurilateral, en cuanto se perfecciona con
el consentimiento de dos o más partes" 87. Esto lo hace
radicalmente distinto del negocio unilateral, "que se perfecciona
con la sola manifestación de voluntad del autor del acto,
sin que sea menester la aceptación del otro" 88; el
ejemplo clásico de este tipo de negocio jurídico es
el testamento 89. Pero además, el contrato tiene un
elemento integrador que responde a su propia naturaleza y
carácter y es su patrimonialidad, en ese sentido, "el
contrato es un negocio patrimonial en cuanto tiene por objeto
relaciones susceptibles de valoración económica"
90.

En esa dirección, el contrato, desde la
teoría general de las obligaciones 91, al constituir,
extinguir o modificar una relación jurídica
patrimonial, tiene dos (2) momentos esenciales, uno de
carácter subjetivo y otro de carácter objetivo. El
primero, hace referencia a ese momento en el que se produce el
acto de decisión de las partes, mediado por el acuerdo,
esto es, la manifestación de la voluntad de las partes,
dirigida hacia un propósito o fin común. El momento
objetivo está dado, integra la noción de
disposición o regla, o lo que en la legislación
civil colombiana 92 se ha denominado como "contrato ley para las
partes", es decir, lo que ya no queda sujeto a la libre
disposición de una u otra parte, sino que se rige, como
principio general, por el acuerdo o por lo acordado por las
partes y que se plasma en el objeto, las obligaciones y el
clausulado del contrato y por el cual se rigen no sólo su
ejecución sino el plexo de derechos y deberes que rigen la
relación contractual.

En lo relativo a los contratos estatales, como fuente de
obligaciones, por definición, son aquellos "acuerdos que
celebran el Estado y las entidades públicas con los
particulares, para constituir, modificar o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales" 93. A lo cual hay que adicionar
que los contratos que celebra la administración
pública, se caracterizan por la garantía directa e
inexcusable del interés público que el ordenamiento
jurídico atribuye a la respectiva entidad que actúa
como contratante. El clásico ejemplo, en la doctrina
italiana hace referencia al contrato de obra, respecto del cual
se insinúa que "la relevancia del interés
público puede manifestarse más tarde en algunos
tipos de contratos de la aplicabilidad de una disciplina
particular que prevea poderes específicos de autotutela de
la Administración".

En consecuencia, "los principios generales privatistas
puede considerarse aplicables también a las convenciones
administrativas, como contratos por medio de los cuales las
entidades públicas asumen compromisos recíprocos o
hacia particulares en orden al ejercicio de sus po-deres" 94,
pero además, "La aplicación de tales principios no
atribuye al juez ordinario poderes sobre el ejercicio de aquellos
actos que entran en la prerrogativa de la Administración y
respecto de los cuales puede invocarse tan sólo la
justicia administrativa" 95.

Ahora bien, desde la Doctrina española, el
profesor C. Lasarte, al referirse al artículo 1254 96 del
Código Civil, afirma que "el contrato existe desde que una
o varias personas consienten en obligarse, respecto de unas u
otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. El
contrato, por ende, es un mecanismo de generación de
derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se
encuentran vinculadas a la realización de su promesa por
el mero hecho de haberse comprometido a ello, por haber prestado
su consentimiento" 97. Esto es, ni más, ni menos, que el
contrato es fuente de obligaciones 98.

En un segundo aspecto relevante y guardando el orden de
lo precedente, respecto de la patrimonialidad de los contratos,
el profesor Lasarte nos ilustra, indicando que la
valoración económica que comporta todo contrato,
expresa desde el punto de vista jurídico, la fundamental
importancia del carácter patrimonial de la relación
contractual. En ese sentido. "Todo contrato debe tener por objeto
prestaciones susceptibles de valoración económica,
ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios"
99; aunque naturalmente dicha valoración económica
sea unas veces fácilmente determinable y en otras
ocasiones no.

En el caso concreto del contrato de obra, desde la
legislación civil, el profesor Lasarte claramente
señala que el Código Civil español considera
una subespecie del contrato de arrendamiento, a la que denomina
como "contrato de obra", tal como lo prevén los
artículos 1544 100, 1588 a 1600 del Estatuto Civil
español 101.

Las partes en el contrato de obra, lo señala el
profesor Lasarte, se denominan comitente (el dueño o
propietario de la obra) y contratista (el constructor),
definiendo el contrato de obra como "aquél en cuya virtud
una persona, contratista, se obliga a ejecutar una obra
en beneficio de otra, comitente, que habrá de
pagar por ello un precio cierto" 102, es decir lo que se
compromete en ese tipo de contrato, es el resultado del
trabajo, que es la obra. Lo anterior significa que en el
contrato de obra, estamos ante un contrato de naturaleza
"puramente consensual, oneroso, sinalagmático, de
carácter conmutativo y de forma libre" 103.

En España la ley de Ordenación de la
Edificación es la Ley 38 del 5 de noviembre de 1999, sin
perjuicio, de las normas Civiles que regulan el contrato de obra,
pues las mismas siguen vigentes. En Italia, para los contratos de
obra celebrados por la Administración del Estado rige el
Reglamento General del Contrato de Obra del Ministerio de Obras
Públicas (DPR del 16 de julio de 1962, Nº 1603), que
establece, entre otras cosas, "en cabeza de quien contrata la
obra, el derecho de resolver el contrato por fraude o por
incumplimiento grave del prestador de ella" 104.

En Colombia se dispone de un cuerpo normativo, como la
Ley 400 del 19 de agosto de 1997, mediante la cual se adoptaron
normas sobre construcciones sismo resistentes 105. En casos
específicos como el de Bogotá, Distrito Capital,
mediante el Acuerdo 20 del 20 de octubre de 1995, el Concejo
Distrital adoptó el Código de Construcción
del Distrito Capital de Bogotá, fijó sus
políticas generales y su alcance, estableció los
mecanismos para su aplicación, fijó plazos para su
reglamentación prioritaria y señaló
mecanismos para su actualización y vigilancia
106.

Ahora bien, doctrinantes colombianos, al analizar la
definición de obra pública, señalan que "la
noción de obra incluye toda cosa creada por una
acción humana. En consecuencia, el concepto de obra
pública abarca la idea de todo bien realizado por la
acción del Estado" 107.

En suma, por regla general, en el contrato de obra
civil, la relación de las partes es entre particulares,
comoquiera que el Código Civil se contrae a las relaciones
privadas. Sin embargo, las normas del Código Civil
irradian el campo del Derecho Público, en Colombia, por
virtud, del Estatuto Contractual, de los artículos 13 y 77
de la Ley 80 de 1993.

1.4. El partenariado
público-privado en la concepción,
construcción y operación de infraestructuras del
transporte: El contrato de concesión

El instituto del partenariado público-privado
también encuentra su génesis en el amplio espectro
de normas del Derecho Comunitario y de él se desprende el
principio de colaboración de lo privado a lo
público, y en el esquema de lo privado se indican su
formas de participación en proyectos de concesión
de obra pública, en cuanto a "diseño,
construcción y gestión de infraestructura y
prestación de servicios públicos. Desde una
perspectiva política, el partenariado
público-privado es una nueva forma de actuación
económica social, que puede ser clasificada como un
instrumento de participación democrática en los
procesos de toma de decisiones y en la gestión de la
función pública" 108.

Pero además, Colombia tiene una importante
tradición de colaboración de lo privado con lo
público, particularmente en el sector social y muy
específicamente, en la prestación de servicios
sociales para la infancia, la familia y la comunidad, a
través de una figura sui generis de
contratación, denominada contrato de aportes 109,
con naturaleza jurídica especial, pero que preserva las
formas de la contratación estatal de la Ley 80 de
1993.

Estados Unidos y Canadá han estado a la
vanguardia del par-tenariado, con experiencias en salud,
educación, transporte, entre otros sectores. En Europa el
concepto ha sido más altamente desarrollado,
particularmente en Inglaterra, Francia y España, y hoy por
hoy es una de las modalidades de mayor impulso económico
comunitario, "Si bien es cierto que en sus principios dicha
figura fue vinculada a proyectos de índole estrictamente
económica, hoy en día el concepto ha sido
desarrollado también en aspectos económicos dentro
del marco de la colaboración internacional. Un ejemplo de
ello es el III Programa Europeo de Lucha contra la Pobreza y la
Exclusión Social de la Unión Europea"
110.

Colaboración, corresponsabilidad, interés
general, colaboración entre agentes económicos,
organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro,
administración pública, beneficios para el actor
privado y para el conjunto de la sociedad, son algunos de los
elementos integra-dores de la definición de partenariado
público-privado.

Como concepto, "una primera definición general y
acumulativa de partenariado podría ser aquel proceso por
el que dos o más agentes de naturaleza distinta y sin que
pierdan su especificidad, se ponen de acuerdo para realizar algo
en un tiempo determinado, que es más que la suma de ellos,
o que cada uno no podría hacer solo o que es distinto de
lo que ya hacen, implicando riesgos y beneficios que comparten"
111.

Una de las causas por las que ha prosperado de manera
significativa esa dinámica de colaboración entre lo
público y lo privado es justamente las restricciones
económicas de los presupuestos económicos en
tiempos de crisis; en esa dirección la
Administración Pública, de una parte, acude a los
particulares "para lograr la financiación,
construcción, renovación, gestión o el
mantenimiento de infraestructura o la prestación de
servicios públicos" 112, y de otra se podría
adicionar como valor agregado de esa alianza estratégica
que tras la garantía del interés general, el
particular participa de la gestión pública y
contribuye al crecimiento económico y desarrollo social,
lo cual va creando cierta forma de recompromiso con la premisa de
que lo público es responsabilidad de todos y no
sólo del Estado.

Algunos aspectos ya se han mencionado brevemente, de
forma tal que resulta muy ilustrativo y suficiente examinar lo
señalado en el Libro Verde, sobre la colaboración
público-privada y el Derecho Comunitario en materia de
contratación pública y concesiones,
así:

"EVOLUCIÓN DE LA COLABORACIÓN
PÚBLICO-PRIVADA: RESULTADOS Y RETOS 113

"1.1. El fenómeno de la colaboración
público-privada.

"1. La expresión "colaboración
público-privada" (CPP) carece de definición en el
ámbito comunitario. En general, se refiere a las
diferentes formas de cooperación entre las autoridades
públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es
garantizar la fi- nanciación, construcción,
renovación, gestión o el mantenimiento de una
infraestructura o la prestación de un
servicio.

"2. Las operaciones de CPP suelen caracterizarse por los
siguientes elementos:

"• La duración relativamente larga de la
relación, que implica la cooperación entre el
socio público y el privado en diferentes aspectos del
proyecto que se va a realizar.

"• El modo de financiación del proyecto,
en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones a
través de una compleja organización entre diversos
participantes.

"No obstante, la financiación privada puede
completarse con financiación pública, que puede
llegar a ser muy elevada.

"• El importante papel del operador
económico, que participa en diferentes etapas del
proyecto (diseño, realización, ejecución y
financiación). El socio público se concentra
esencialmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en
materia de interés público, calidad de los
servicios propuestos y política de precios, al tiempo que
garantiza el control del cumplimiento de dichos
objetivos.

"• El reparto de los riesgos entre el socio
público y el privado, al que se le transfieren riesgos que
habitualmente soporta el sector público. No obstante,
las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio
privado asuma todos los riesgos derivados de la operación,
ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los
riesgos se realiza caso por caso, en función de las
capacidades respectivas de las partes en cuestión para
evaluarlos, controlarlos y gestionarlos.

"3. En el transcurso de la última
década, el fenómeno de la CPP se ha desarrollado en
un gran número de ámbitos del sector
público. Diferentes factores explican el recurso cada
vez más frecuente a las operaciones de CPP. Teniendo en
cuenta las restricciones presupuestarias que han de afrontar los
Estados miembros, este fenómeno responde a la necesidad
que tiene el sector público de recibir financiación
privada. Otra explicación radicaría en el deseo de
aprovechar en mayor medida los conocimientos y métodos de
funcionamiento del sector privado en el marco de la vida
pública. Por otro lado, el desarrollo de la CPP forma
parte de la evolución más general del papel del
Estado en el ámbito económico, al pasar de operador
directo a organizador, regulador y controlador.

"4. Las autoridades públicas de los Estados
miembros recurren a menudo a operaciones de CPP para realizar
proyectos de infraestructura, en particular en los
sectores del transporte, la sanidad pública, la
educación y la seguridad pública. En el
ámbito europeo, se ha reconocido que las operaciones de
CPP pueden contribuir a la creación de redes
transeuropeas de transportes, ámbito en el que existe un
enorme retraso debido, entre otras cosas, a la escasez de
inversiones 114. En el marco de la Iniciativa para el
Crecimiento, el Consejo ha aprobado una serie de medidas cuyo
objetivo es aumentar las inversiones destinadas a las
infraestructuras de la red transeuropea, así como al
ámbito de la innovación, la investigación y
el desarrollo, en particular mediante la organización de
operaciones de CPP 115.